Şirket Danışman Avukatlığı

Önleyici Avukatlık (Şirketler ve Tacirler için Önleyici Avukatlık)

Şirket Danışman Avukatlığı ve Önleyici Avukatlık Hizmeti Nedir?

Günümüz ticari hayatında bir şirketin Avukat ihtiyacı hukuki sorunların doğması ile başlamaz. Hukuki sorunların doğmasına sebep olabilecek ticari ve idari faaliyetler yapılırken, Avukatlık hizmeti alınması, o faaliyetin hukuka uygunluğunun denetlenmesi ve şirkete yaratacağı hukuki ve cezai yükümlülüklerin ve/veya risklerin belirlenmesi, şirketin varlığını devam ettirebilmesi için önem taşımaktadır. Konusunda Uzman Danışmanlık ve Avukatlık Ofisimiz iki ana başlıkta şirketlere hizmet vermektedir.
1-Şirket iç organizasyonunun Hukuki hale getirilmesi
2-Şirketin dış faaliyetleri

Şirket iç organizasyonunun hukuki hale getirilmesi Nedir? Neleri kapsar? ve Ne şekilde oluşturulması gerekir?

Ticari faaliyet üreten aktörler diğer çeşitleri de olmak ile birlikte Türk Ticaret hayatında temel ve yaygın olarak 3 şekilde var olurlar. Anonim Şirketler ve Limited Şirketler (Tüzel kişilik olarak adlandırılırlar.) Şahıs Şirketleri (Gerçek kişi olarak adlandırılır).
Bu üç yaygın şirket türünde de şirket yetkililerinin şirket içi ilişkilerinde hukuki ve cezai sorumlulukları vardır. Tüm bu sorumlulukların yerine getirilmesi şirket yetkilisinin fiilen tek başına yapabileceği bir şey olmadığı için söz konusu yükümlülüğün fiilen yerine getirilmesi görevi şirket çalışan ve yöneticilerine verilmektedir. Ancak hukuki ve cezai sorumluluğun da ilgili kişilere ilgili yasaların uygun gördüğü usul ve esaslara göre devrinin yapılması gerekir. Böylece şirket yetkililerinin fiilen yapmadıkları ihmali veya kasti işlemlerden dolayı cezai ve hukuki sorumluluklarının doğmaması sağlanmış olur. Bunun sağlanabilmesi de ancak şirket iç yapılanmasının hukuka uygun bir şekilde yapılması ile mümkündür. Örneğin iş güvenliği önlemlerini alması için görevlendirilmiş Şirket Müdürünün görevini ihmalen yerine getirmemesinin cezai sorumluluğu, hukuki sorumluluk ve yetki devri yapılmadığı sürece, şirket yetkilisinin üzerindedir. Şirket içi organizasyonun hukuki hale getirilmesi, tüm bu sürecin belirlenmesi ve yönetilmesidir. Bu nedenle yetkilendirilen şirket yöneticisinin bu yetkiye ilişkin sorumluluğunu da hukuken üstlenmesi önem arz etmektedir. Bunun için de şirket görev/yetki dağılımının belirlenerek bu kapsamda şirket ana sözleşmesinin revizyonu ve şirket yöneticilerinin yetkilerini ve sorumluluklarını belirleyen hukuki belgelerin hazırlanması gerekir.

Şirket içi organizasyonun en önemli aşamalarından biri de personelinin şirket ile olan ilişkilerinde İş Kanunu kapsamında hak ve yükümlülüklerinin belirlenmesi ile iş güvenlik önlemlerinin alınarak uygulanması ve uygulandığının hukuken ispat edilebilir hale gelmesidir. Söz konusu organizasyonun iş kanunu kapsamında ele alınmaması şirket tüzel kişiliği ve şirket yetkilisi açısından hukuki ve cezai müeyyidelere sebep olabilmektedir.

Konu bütünlüğünün bozulmaması için şirket dış faaliyetlerine ilişkin açıklamalara geçilmeden önce; “Şirket personel ilişkilerinin hukuken düzenlenmesi ne şekilde ele alınmalıdır?” sorusunu cevaplayalım.

Bu düzenlemeyi ikiye ayırmak gerekir;
a) Personel İş Güvenliği önlemlerinin alınması ve alındığının ispatı için gerekli olan, iş güvenliği uzmanları tarafından oluşturulmuş yazılı belgelerin, hukuka uygunluğunun kontrol edilmesi ve hukuki açıdan eksiklerin giderilmesi gerekmektedir.
b) İşveren ve işçi ilişkisinin başlangıcı ve hukuki temeli olan iş sözleşmesinin düzenlenmesi varsa revizyonu yapılmalı, İlişkinin devamında işçi hak ve alacakları kapsamında özlük dosyasının düzeni sağlanmalıdır. İşçi haklarının iş kanununa uygun şekilde kullandırıldığının yazılı olarak ispatı ile işveren işçi ilişkisinin hukuka uygun şekilde sonlandırılması takip edilmelidir.

Bir şirket ve yetkilisi için, İş güvenliği önlemlerinin alındığının ispatı ne şekilde yapılır? Ne tür bir öneme sahiptir?

Olası iş kazalarında mahkemeler kanun hükümleri ışığında öncelikli olarak iş kazasında kusur oranını belirlemesi için iş güvenliği uzmanı hukukçu bilirkişilere dosyayı tevdi etmektedir. Ancak söz konusu kusur araştırması sadece mevcut olayın oluş anındaki kusur açısından irdelenmeyip, iş kazasının oluşmasını engelleyen önlemlerin alınıp alınmadığı, bu önlemlerin eğitiminin verilip verilmediği yönünden de inceleme yapılmaktadır. Şirketler iş güvenliği önlemlerini aldıklarını (işyeri risk analizi, iş güvenliği eğitimleri, iş güvenliği malzemelerinin teslimi vb.) yazılı olarak ispat edemediklerinde iş kazasında tam kusurlu ve/veya asli kusurlu olarak kabul edilmektedir. Bunun sonucu olarak da cezai anlamda şirket yetkilisinin ilk etapta tutuklanması devam eden süreçte de hapis cezası ile karşılaşması sonuçlarını doğurmaktadır. Bu önlemlerin alındığının, personele gerekli eğitimlerin verildiğinin, uyarıların yapıldığının, iş güvenliği malzemelerinin teslim edildiğinin ispatı ancak ve sadece yazılı olarak mümkündür. Şirket, tazminat davaları yönünden de iş güvenliği evraklarını tam ve eksiksiz ilgili mahkemeye sunamaz ise, ekonomik anlamda zor duruma düşecek, yüksek tazminat ödemeleri ile karşı karşıya kalacaktır. Bu anlatılanlar sadece cezai ve hukuki sonuçlardır. İlgili devlet kurumlarınca kesilecek yüksek miktarlı idari para cezaları da şirket aleyhine doğacak vahim sonuçlardan biridir.

Personel Özlük Dosyası nedir? İşverenler açısından önemi nedir?

Personel özlük dosyası personel ile kurulan tüm hukuki ilişkiye ait evrakların muhafazasının sağlandığı, 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında her personel için ayrı ayrı tutulması zorunlu dosyalardır. Yasal zorunluluğun yanı sıra İşveren olası bir iş davasında Yıllık izin, Ulusal Bayram, genel tatil izni, işçi alacakları konusuna giren izinleri kullandırdığını, kullandırmadıysa da ücretini ödediğini ispat külfeti altındadır. Bu tür izinleri kullandırdığını da ancak yazılı belge ile ispatlayabilir. İşçi, fazla mesai alacağı iddiası varsa bunu ispat külfeti altındadır. Ancak işçi fazla mesai yaptığını tanık ile ispat edilebilirken, işveren fazla mesai alacağını ödediğini ancak ve sadece yazılı belge ile ispatlayabilir. İşveren açısından, özlük dosyalarının hukuka uygun bir şeklide tutulmaması veya eksik/hatalı tutulması, yasal zorunluluğun yerine getirilmemesinden kaynaklı idari yaptırımlar ile karşılaşılmasının yanı sıra mahkemeler önünde yazılı ispat külfetinin yerine getirilememesi nedeniyle belki de doğmamış veya ödenmiş işçi alacaklarını dahi ödeme külfeti doğmaktadır. Yine İş sözleşmesinin ne şekilde sona erdiğinin ispatı açısından gerekli hukuka uygun hazırlanmış yazılı belgelerin (tutanakların) özlük dosyasında muhafaza edilmesi gerekir. Aksi halde işveren maddi olayda iş sözleşmesini esasen haklı neden ile feshetmiş olsa dahi kanun usulüne uygun tutanakların tutulmaması halinde İşveren haksız duruma düşebilmektedir.

İşveren açısından personel özlük dosyalarının takibi, kullandırılmış işçi alacaklarının ispatı açısından özlük dosyasında bulunması gereken yazılı evrakların nasıl düzenlenmesi gerektiği ve takibi ancak işinde uzman danışman avukatlar ile mümkündür.

Şirket Danışman Avukatı Önleyici Avukatlık Hizmeti kapsamında özlük dosyasında bulunan hangi evrakların oluşturulmasını ve hukuken denetlenmesini sağlar?

Özlük dosyasında temel ve mutlak olması gereken evraklar aşağıda sıralanmıştır. Bu evrakların, konusunda uzman bir danışman avukat tarafından oluşturulması ve/veya incelenmesi gerekir. Bu temel evraklar dışında şirketin veya personelin yapısına göre farklı evraklar da düzenlenebilir.

1- İşin Niteliğine Göre Özlük Dosyasında Bulunması Gereken Evraklar

• a. Fazla mesai için işçinin onay verdiğini gösteren imzalı belge
• b. Teslim edilen araç gereçler var ise bunların zimmet belgesi
• c. İşin niteliğine uygun muayene raporları
• d. Periyodik sağlık kontrolü gerektiren işler için sağlık raporları
• e. Ağır ve Tehlikeli İşlerde çalıştırılan personellerin bilgilerinin olduğu liste
  f. Şoför işçi için ehliyet fotokopisi
• g. Sürücülerin ehliyet, SRC belgesi ve Psikoteknik belgeleri
• h. İşçinin değişen vardiyalarla çalışması halinde haftalık çalışma saatlerini gösteren posta çizelgesi
• i. Gece çalışanları için gece çalışabilir raporu, gece çalışacaklardan alınacak muvafakatname ve gece çalışanların çalışma bölge müdürlüğüne bildirildiğine dair evrak
• j. İşin gereklerine göre bulunması gereken diğer evraklar(mesleki yeterlilik, operatörlük, kaynakçı vb belgeleri), bulunmalıdır.
• k. Engelli işçilerin vergi idaresi başkanlığına verdiği özel vergi indirimi dilekçesi

2- İşe Devam Eden Personelin Bu Süreçte Özlük Dosyalarına Eklenmesi Gereken Evraklar

• a. Yıllık izin, ücretsiz izin, mazeret izni ve benzeri izin belgeleri,
• b. Doğum izni, çalışabilir/çalışamaz raporları, emzirme izni dilekçeleri,
• c. İşçi hakkında tutulan tutanak, olay tespit formları, işçiden istenen savunma talep yazısı, işçinin savunması, işçiye verilen uyarılar,
• d. İstirahat ve iş göremezlik raporları
• e. İmzalı bordrolar/ imzalı ücret pusulaları (her ay periyodik olarak imzalatılması önemlidir.)
• f. Ücret Kesme cezası varsa nedenini gösteren belgeler
• g. Maaş zammı, unvan değişikliği veya sosyal haklarında oluşan değişiklikleri bildiren yazılar, terfi ve nakil bildirimleri, görevlendirme yazıları,
• h. Performans değerlendirme formları
• i. İşçilerin, iş sağlığı ve güvenliği konusunda mesleki riskleri, alınması gerekli tedbirler ve yasal hak ve sorumluluklar konusunda bilgilendirme belgeleri
• j. İş kazası tutanağı
• k. Geçici olarak bir başka işyerine devredilecek işçinin rızasını gösteren belge
• l. İşçi hakkında yapılan tüm resmî yazışmalar
• m. İş güvenliği malzemelerinin teslim edildiğine dair zimmet tutanağı
• n. Dışa görevlendirmelerde “Dışa görevlendirme Formu”
• o. Alınan eğitimlere ait belgeler
• p. İş başı eğitim katılım formları
• q. İş sağlığı iş güvenliği eğimlerine ait sertifikalar

3- İşten Çıkışta Özlük Dosyasına Eklenmesi Gereken Evraklar

• a. SGK işten ayrılış bildirgesi
• b. İşten ayrılan işçi için İş Kur’a verilen İşten Ayrılma Bildirgesi (İAB)
• c. İbraname
• d. Çalışma Belgesi/Hizmet Belgesi
• e. Fesih bildirimi
• f. İstifa dilekçesi
• g. Kıdem ve İhbar Tazminatı bordroları
• h. Haklı fesih varsa bu durumu kanıtlayan belgeler
• i. İşçiye noterle yapılan bildirimler (İşçiye verilen lehte ve aleyhte ihtar yazısı, tutanaklar vb)
• j. İhbarname
• k. Sözleşmesi iş kanununun 17 ve 29. maddesine göre feshedilen işçiye; aynı nitelikte personel ihtiyacı durumunda gönderilen davet yazısı

Şirketin dış faaliyetleri açısından Önleyici Avukatlık hizmeti kapsamında Danışman Avukatın önemi nedir?

Şirketlerin tüm ticari ve idari faaliyetleri açısından diğer tacirlerle, tüketicilerle devlet kurumları ile olan tüm ilişkiler, kısacası şirketin büyümeye ya da ticaretini devam ettirmeye ilişkin attığı her adım, yaptığı tüm faaliyetler, sadece ticari gibi algılansa da aslında hukukidir. Şirketin ticari hayatta girdiği tüm ilişkilerin, olası bir uyuşmazlık halinde ne şekilde sonuçlanacağı daha o ilişkinin temelleri atılırken, kanunlar ve/veya sözleşme serbestisi kuralı ışığında, baştan öngörülebilir durumdadır. Bu öngörü ancak ve sadece Önleyici Avukatlık Hizmeti konusunda uzman danışman avukatlar tarafından yapılabilir. Tacirlerin ve/veya diğer şirket çalışanlarının bu öngörüde bulunması mümkün değildir. Ancak maalesef tacirlerimiz çoğunlukla avukatlık hizmetini, bu ticari gözüken hukuki ilişkileri oluşturduktan ve o ilişki uyuşmazlık aşamasına geldikten sonra almaktadırlar. Bu da Avukat tarafından planlanmamış ve/veya incelenmemiş ticari gözüken hukuki adımın tacir tarafından hasbelkader atılmasına sebep olmaktadır. Yani şirketin haklarını savunmasını veya iddia etmesini sağlayacak tüm hukuksal veriler henüz ilk ticari sanılan hukuki işlem ile başlamakta olup, bu süreç avukat yardım ve gözetimi ile takip edilmediğinde olası hukuki uyuşmazlıkların lehe sonuçlanması ancak şirket şanslıysa mümkündür.

Şirketin herhangi bir davasının olmaması Danışman Avukatlık hizmetine ihtiyacı olmadığı anlamına mı gelir?

Bir şirketin davasının olmaması her ticari gözüken hukuki işlemini doğru yaptığı anlamına gelmeyeceği gibi avukat ihtiyacı olmadığı anlamına da gelmez. Ancak ve sadece şu ana kadar şanslı olduğu ve muhtemelen hatalı yapılmış hukuki işlemin riskinin gerçekleşmediği anlamına gelir. Aracınızı kaza yaptıktan sonra sigorta ettirmenin ne kadar yararı varsa, ticari ilişkiyi doğuran işlemler yapıldıktan ve de uyuşmazlık konusu dava aşamasına geldikten sonra avukata başvurmanın da o kadar yararı vardır. Ticari hayatta yapılan her işlem, her adım potansiyel riskler içermekte olup, bu risklere ilişkin hukuki önlemler alınmaması şirketin ticari hayatını sonlandırmasına sebep olacak kadar vahim sonuçlar doğurabilir. Soru 9 Şirketin dış faaliyetleri açısından Danışman Avukat ne tür önlemler alır? Neleri inceler? Ticaret hayatı açısından iki hukuk ilkesi önem taşımaktadır. Sözleşme serbestisi ilkesi ve basiretli tacir gibi hareket etme yükümlülüğü. Bu ilkeler ışığında basiretli tacirin imzaladığı sözleşmeler, ileride doğma ihtimali olan uyuşmazlıkların nasıl çözüleceğinin yol haritasıdır. Bu sözleşmeler de yazanlar tacirleri, kanuna açık aykırılık teşkil etmediği sürece, bağlar. İleri de talep edeceğiniz tüm haklar ve sizden talep edilecek yükümlülükleriniz sözleşme ışığında belirli ve bağlayıcıdır. Yani Avukatınız tarafından hazırlanmamış ve/veya incelenmemiş sözleşmeler, uyuşmazlığa düştüğünüz zaman bağlayıcı hale geleceği için mahkemeler önünde muhtemelen aleyhe sonuçlanacak bir sürecin içine girilecektir. Avukatınız tarafından incelenmemiş bir ticari sözleşmenin uyuşmazlık anında lehinize sonuç çıkaracağını umut etmek hayalcilikten öteye geçmez. Hukuken riskleri analiz edilmemiş bir sözleşme imzalandığı anda o sözleşmeye bağlı uyuşmazlığı alanında en yetkin avukatların bile lehinize sonuçlandırması mümkün değildir. Bu nedenle şirketin yapacağı tüm ticari faaliyetleri yazılı sözleşme haline getirmek ve sözleşme serbestisi ilkesi kapsamında kanuna uygun ancak şirketin haklarını koruyacak bir şekilde hazırlamak danışman avukatın birincil görevidir. Bu kapsamda Danışman Avukat tarafından şirketin ihtiyaç duyduğu tüm sözleşme türlerinin hazırlanması imzalanmış sözleşmeler için bir risk analiz raporu çıkarılması elzemdir.